위헌적 헌법개정에 대한 위헌심사론 : 유신헌법의 경우 :유신헌법의 경우

김선택

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김선택 (고려대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제12권 제4호

발행연도: 2011.11

수록면: 165 - 200 (36page)

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긴급조치 및 유신헌법 제53조의 위헌여부에 대한 헌법소원심판이 헌법재판소에 청구되어, 헌법재판소는 헌법의 개별조항에 대한 위헌심사를 부정하여 온 종래의 입장을 계속 유지할 것인지, 특히 과거청산의 대상이라고 할 수 있는 유신헌법에 대해서까지도 사법심사를 회피할 것인지 기로에 서게 되었다.
이른바 유신헌법은 종전헌법과 기본적 동일성을 전혀 달리하여 1948년 헌법이래 이어져 내려온 입헌주의의 궤도를 아예 일탈해버렸기 때문에 체제파괴적ㆍ체제일탈적 헌법개정이라고 보아야 한다.
비교법적 연구에 따르면, 위헌적 헌법개정에 대한 사법심사는 반드시 헌법에 명문규정이 있어야 하는 것도 아니고, 각국이 처한 사정에 따라 사법심사의 유형도 다양하게 나타난다. 따라서 위헌적 헌법개정에 대하여 위헌심사를 할지 여부는 위헌심사를 담당하는 헌법재판기관이 결단할 문제라는 것을 알 수 있다. 1972.10.17. 박정희대통령의 자기쿠데타와 같은 헌법적 쿠데타의 예방 내지 재발방지를 위해서는 헌법재판소가 유신헌법과 같은 위헌적 헌법개정에 대한 사법심사를 할 것이 요청된다.
유신헌법개정에 대하여 형식위헌심사를 할 경우, 심사기준은 직전헌법인 1969년헌법이 될 것이다. 유신헌법은 기존헌법에 규정된 헌법개정절차를 전혀 준수하지 않았고 이러한 하자가국민투표에 의하여 흡수되어 치유되는 것도 아닐뿐더러 국민투표 자체도 질적 다수결원리를 위반하여 국민적 정당성이 부여될 수도 없다. 결국 유신헌법은 적정하게 절차를 경유하지 않아 불성립한 것이고, 따라서 원천무효로 보아야 한다.
유신헌법개정에 대하여 실질위헌심사를 할 경우, 심사기준으로, 라드브루흐공식의 적용을 고려해 볼 여지도 있고, 실정헌법적 기준을 적용하고자 한다면 제헌이래 현행 헌법에 이르기까지 한국헌법의 기본적 동일성을 형성해온 핵심내용들을 원용할 수 있을 것이다. 유신헌법은 국민주권, 공화국원리, 민주주의원리, 법치주의원리 등 헌법의 핵심원리들을 위반하고 기본권보장마저 포기한 헌법이며, 긴급조치의 근거가 된 동 헌법 제53조도 대통령에게 아무런 유효한 통제장치도 없이 포괄적 권한을 부여하면서 일체의 사법심사를 배제하여 대통령 명령에 의한 자의적 지배를 가능케한 것으로 국가긴급권의 법리로도 정당화될 수 없다..
결국 유신헌법과 동 헌법 제53조는 입헌주의와 법치주의를 포기하고 독재를 위한 레시피에 불과한 것이었으므로 마땅히 위헌으로 선언되어야 할 것이다.

Lately constitutional appeal on the unconstitutionality of the article 53 of Yushin-Constituion as well as the Emergency measures taken under the Yushin-constitution was filed to the Constitutional Court. The Constitutional Court is facing with the problem of the possibility of judicial review of the unconstitutional constitutional amendment.
Yushin-Constitution not only had quite different identity with the previous and following constitutions but also ran off the track of modern constitutionalism. Thus it should be considered as ‘Unconstitutional Constitutional Amendment’.
According to comparative study, constitutional review of unconstitutional constitutional amendment needs not explicit provisions in constitutional document and its types vary from country to country. Whether the constitutional court can review the constitutionality of constitutional amendment depends on the determination of constitutional court itself in each country. In order to prevent a Constitutional Coup like self-coup by president Park in year 1972 and by any dictator in the future, judicial review of Yushin-Constitution is necessary.
For the formal constitutional review, the standard of review is the provisions about constitutional amendment in the former Constitution. Yushin-Constitution violated the form and procedure provided in former Constitution. It could not be justified by people’s referendum, which distorted people’s will under the martial law declared by president Park. Thus, it is unconstitutional and void.
For the substantive constitutional review, the standard of review can be so-called ‘Radbruchsche Formel’ or the core principles of Korean constitutionalism and existing Constitution. Yushin-Constitution violated core principles of constitution like people’s sovereignty, republic, democracy, rule of law, and fundamental human rights, and thus it is as a whole ipso jure void. The article 53 of Yushin-Constitution allowed unrestricted absolute power to the president. This power could not be justified as a type of emergency power which is usually found in other countries. Therefore, the article 53 of Yushin-Constitution should be declared unconstitutional and invalid.

#유신헌법 #긴급조치 #위헌적 헌법개정 #헌법개정에 대한 위헌심사 #위헌적 헌법규범 #입헌주의의 핵심원리 #Yushin-Constituton #Emergency Power #Unconstitutional Constitutional Amendment #Constitutional Review of the Constitutional Amendment #Unconstitutional Constitutional Norm #Core principles of Constitutionalism

Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 위헌적(체제일탈적) 헌법개정
Ⅲ. 헌법개정에 대한 사법심사의 가능성
Ⅳ. 유신헌법개정의 형식적ㆍ절차적 위헌성 판단
Ⅴ. 유신헌법개정의 내용적ㆍ실질적 위헌성 판단
Ⅵ. 맺음말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉

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