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저자정보
김현철 (전남대학교)
저널정보
인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제23집 제1호
발행연도
2020.3
수록면
65 - 105 (41page)
DOI
10.22789/IHLR.2020.03.23.1.65

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국가의 기본권보호의무란 국민의 기본권을 역시 기본권주체인 사인의 위법한 침해 또는 급박한 침해의 위험으로부터 보호할 국가의 의무라고 정의되고 있다. 여기에서 몇 가지 쟁점이 제기되는데, 그 중 아래 세 가지의 쟁점에 대하여 검토한다. 첫째, 용어의 문제이다. 헌법 제10조 제2문은 기본권 “보호”가 아니라 “보장”이라는 용어를 사용하고 있다. 우리 헌법재판소는 독일의 연방헌법재판소가 사용하고 있는 “Grundrechtliche Schutzpflicht”라는 용어를 “기본권보호의무”로 번역하여 사용하고 있는 것인데, 이와 같은 헌법재판소의 용어사용에 대하여 헌법 제10조 제2문의 “보장”이라는 표현을 들어 의문을 제기하는 견해들이 있다. 그러나 보장과 보호는 단어의 뜻 자체가 다르고 우리 헌법은 기본권에 관련한 여러 조항에서 ‘보호’라는 용어를 사용하고 있다. 따라서 기본권보장의무라는 명칭은 올바른 용어가 아니다. 둘째, 헌법적 근거의 문제이다. 헌법재판소는 국가의 기본권보호의무의 헌법적 근거로 헌법 제10조 제2문을 들고 있다. 학설은 헌법재판소의 입장에 찬성하는 견해뿐만 아니라 실정 헌법규정이 아니라 기본권이 가지는 객관적 가치질서의 측면으로부터 그 근거를 찾는 견해 등 여러 가지 견해가 있다. 그런데 우리 헌법의 기본권조항의 명문규정으로부터 그 근거를 찾을 수 있다면 기본권의 객관적 가치질서에서 찾는 것은 불필요하다. 또한, 헌법 제10조 제2문은 국가의 기본권 “보장”의무의 근거조항은 될 수 있지만 기본권 “보호”의무의 근거조항이 될 수는 없다. 기본권보호의무의 근거는 헌법 제8조 제3항, 제22조 제2항, 제32조 제4항·제5항, 제35조 제1항, 제36조 제1항 및 제36조 제3항과 같은 헌법 개별 기본권조항의 명문규정 또는 동 조항의 해석에서 찾아야 한다. 셋째, 보호대상인 기본권적 법익의 문제이다. 헌법재판소는, 국가의 기본권보호의무는 사인인 제3자에 의한 개인의 “생명”이나 “신체의 훼손”을 대상으로 한다고 판시하고 있다. 학설은 헌법재판소의 입장에 찬성하는 견해뿐만 아니라 여러가지 견해가 주장되고 있다. 그러나 보호대상인 기본권적 법익은 위에서 살펴본 개별 기본권조항이 보호하는 “정당의 자유”, “지적재산권”, “여자 및 연소자의 근로의 권리”, “환경권”, “혼인과 가족생활” 및 “생명 및 신체의 안전성”이라 할 것이다.
#기본권보호의무 #방어권 #객관적 가치질서 #헌법적 근거 #기본권적 법익 #State's Duty to Protect Citizens' Basic Right #Defensive Rights #Objective Worth Order #Constitutional Ground #Fundamental Interests of Basic Right

목차

〈국문초록〉
Ⅰ. 들어가는 글
Ⅱ. 기본권보호의무의 용어의 문제
Ⅲ. 개념 및 헌법적 근거
Ⅳ. 보호대상인 기본권적 법익의 범위
Ⅴ. 나오는 글
〈참고문헌〉
〈ABSTRACT〉

참고문헌 (60)

참고문헌 신청
계희열 / 2007 / 헌법학(중) / 박영사 google schola 권영성 / 2010 / 헌법학원론 / 법문사 google schola 김선택 / 2000 / 헌법사례연습 / 법문사 google schola 김학성 / 2017 / 헌법학원론 / 피앤씨미디어 google schola 성낙인 / 2020 / 헌법학 / 법문사 google schola

이 논문과 연관된 판례 (37)

  • 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2006헌바75 전원재판부

    가. 건강기능식품의 기능성 표시·광고에 대한 사전심의업무를 영업자단체에 위탁할 수 있도록 한 `건강기능식품에 관한 법률’ 제16조 제2항은 청구인이 심의위원회의 심의결과와 다르게 광고를 하였다는 이유로 받은 영업정지처분의 취소를 구하는 당해 사건에 직접 적용되는 법률규정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 조항의 위헌 여부

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  • 헌법재판소 2018. 6. 28. 선고 2011헌바379, 383, 2012헌바15, 32, 86, 129, 181, 182, 193, 227, 228, 250, 271, 281, 282, 283, 287, 324, 2013헌바273, 2015헌바73, 2016헌바360, 2017헌바225(병합), 2012헌가17, 2013헌가5, 23, 27, 2014헌가8, 2015헌가5(병합) 전원재판부 결정

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  • 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148·162·219·466, 2015헌바50·440(병합); 2014헌바223·290, 2016헌바419(병합) 전원재판부 결정

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  • 헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2004헌마246 전원재판부

    가.청구인(사회당)은 등록이 취소된 이후에도, 취소 전 사회당의 명칭을 사용하면서 대외적인 정치활동을 계속하고 있고, 대내외 조직 구성과 선거에 참여할 것을 전제로 하는 당헌과 대내적 최고의사결정기구로서 당대회와, 대표단 및 중앙위원회, 지역조직으로 시ㆍ도위원회를 두는 등 계속적인 조직을 구비하고 있는 사실 등에 비추어 보면, 청구인은 등록

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  • 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부

    가.통상적인 정당활동은 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 당원의 모집, 정책의 개발·보급, 당원교육 등 선거시기에 관계없이 정당이 존속하는 한 지속적으로 추진하여야 하는 정당 본연의 활동으로서, 우리 헌법상의 정당제 민주주의 관련 조항과 정당의 중요한 공적 기능에 비추어 볼 때 이는 자유로이 허용되어야 하므로, 공선법 제58조 제1항

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  • 헌법재판소 2007. 8. 30. 선고 2004헌마670 전원재판부

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  • 헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95헌바1 전원재판부〔합헌 · 각하〕

    1. (가) 生命權 역시 憲法 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없는 것이나, 生命權에 대한 제한은 곧 生命權의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 死刑이 比例의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 公共의 利益을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한

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  • 헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2011헌바352 전원재판부

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    가.(1)장애인은 그 신체적·정신적 조건으로 말미암아 유형·무형의 사회적 편견 및 냉대를 받기 쉽고 이로 인하여 능력에 맞는 직업을 구하기가 지극히 어려운 것이 현실이므로, 장애인의 근로의 권리를 보장하기 위하여는 사회적·국가적 차원에서의 조치가 요구된다. 이러한 관점에서 볼 때, 자유민주적 기본질서를 지향하는 우리 헌법이 원칙적으로 기업의

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  • 헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2005헌마764,2008헌마118(병합) 전원재판부

    가. (1) 교통사고 피해자가 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 `중상해’를 입은 경우

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  • 헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109,2007헌바49,57,83,129(병합) 전원재판부

    가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없고, 청구인에 대한 무죄판결은 종국적으로 다툴 수 없게 되므로 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의

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  • 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌가23 전원재판부

    가. 가석방의 요건에 관한 규정은 사법부에 의하여 형이 선고·확정된 이후의 집행에 관한 문제일 뿐 이 사건 당해 재판 단계에서 문제될 이유는 없고, 달리 위 규정이 당해 사건에 적용될 법률조항임을 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이 사건 위헌제청 중 형법 제72조 제1항 중 `무기징역’ 부분은 재판의 전제성이 없

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  • 헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 89헌마189 全員裁判部

    가. 1980년해직공무원(解職公務員)의보상(補償)등에관한특별조치법(特別措置法)의 원칙적(原則的)인 적용대상자(適用對象者)는 이른바 국보위(國保委)의 정화계획(淨化計劃)에 따라 해직(解職)된 공무원(公務員)에 한(限)하는 것이나, 같은 법 제5조는 “정부(政府)는 정부산하기관(政府傘下機關)의 직원(職員) 중 정화계획(淨化計劃)에 의하여

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  • 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 전원재판부

    가. 이 사건 심판대상인 `공권력의 불행사’라는 것은 `연명치료 중단 등에 관한 법률의 입법부작위’인바, 위 입법부작위(또는 입법의무의 이행에 따른 입법행위)의 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자이고, 그 자녀들은 위 입법부작위로 말미암아 `환자가 무의미한 연명치료로 자연스런 죽음을 뒤로한 채 병상에 누어있는 모습’을

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  • 헌법재판소 2011. 9. 29. 선고 2010헌바116 전원재판부

    이 사건 법률조항에 대하여 이미 헌법재판소는 1997. 2. 20. 선고한 96헌바24 결정(판례집 9-1, 168)에서 「…… 이 사건 법률조항은 헌법 제29조 제1항이 규정하는 국가배상청구권을 일부 제한하고 있다 하더라도 일정한 요건하에 그 행사를 제한하고 있는 점에서 그 본질적인 내용에 대한

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  • 헌법재판소 2011. 2. 24. 선고 2008헌바40 전원재판부

    친고죄의 고소 취소를 인정할 것인지의 문제 및 이를 인정한다고 하더라도 형사소송절차 중 어느 시점까지 이를 허용할 것인지의 문제는 국가형벌권과 국가소추주의에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 범죄피해자의 이익보호 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 입법정책의 문제이다.

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  • 헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 96헌마85 全員裁判部

    가. 정치자금법 제5조 제1항, 제6조 제1항·제3항이 정당이나 국회의원 및 국회의원입후보등록자에 한하여 후원회를 통한 정치자금의 조달을 허용하고 단순한 국회의원입후보예정자에 대하여는 이를 허용하지 아니한 것은 정당이나 국회의원 및 국회의원입후보등록자는 이미 정치활동을 위한 경비의 지출이 객관적으로 예상되는 명확한 위치에 있는 자들인 반

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  • 헌법재판소 2011. 2. 24. 선고 2009헌마94 전원재판부

    가. 이 사건 심판청구는 평등원칙의 관점에서 입법자가 구 국외강제동원자지원법의 적용대상에 `국내’ 강제동원자도 당연히 `국외’ 강제동원자와 같이 포함시켰어야 한다는 주장에 지나지 아니하므로, 이는 헌법적 입법의무에 근거한 진정입법부작위에 관한 헌법소원이 아니라 의료지원금 지급대상에 관한 일제하 강제동원자의 범위를 불완전하게 규율하고 있

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  • 헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2015헌마1181 전원재판부 결정

    가. 한약조제의 안전성과 유효성에 관한 검토방법 및 절차를 규정하지 아니한 입법부작위는 진정입법부작위에 해당하는데, 헌법상 명시적으로 사전에 한약조제의 안전성과 유효성에 관한 검토방법 및 절차를 법률로 정하도록 위임하는 조항은 존재하지 아니한다. 나아가 약사법과 그 시행규칙, 의약품 등의 안전에 관한 규칙 등의 관련법령은 `한약조제행위를 할 수 있는 사람’

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  • 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2011헌바139 결정

    국가가 개인에게 특정한 이유로 시혜적 급부를 하는 경우, 이러한 급부는 국민이 낸 세금 등을 재원으로 하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 나라의 국민을 급부의 대상으로 하는 것이 원칙이고, 외국인이 그러한 급부에 필요한 재원을 충당하는 데 기여하였다는 등으로 외국인에게 급부를 하여야 할 특별한 사정이 있지 않는 한 외국인을 그 대상으로 하지 않는다고

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  • 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 92헌바49,52 全員裁判部

    가. 과세대상(課稅對象)인 자본이득(資本利得)의 범위를 실현된 소득(所得)에 국한할 것인가 혹은 미실현이득(未實現利得)을 포함시킬 것인가의 여부는, 과세목적(課稅目的)·과세소득(課稅所得)의 특성·과세기술상(課稅技術上)의 문제 등을 고려하여 판단할 입법정책(立法政策)의 문제일 뿐, 헌법상(憲法上)의 조세개념(租稅槪念)에 저촉되거나 그와

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  • 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고 2001헌바82 전원재판부

    가. 헌법 제36조 제1항은 ``혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.``라고 규정하고 있는데, 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고, 혼인

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  • 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2001헌바50 전원재판부

    가. 헌법 제15조의 직업의 자유 또는 헌법 제32조의 근로의 권리, 사회국가원리 등에 근거하여 실업방지 및 부당한 해고로부터 근로자를 보호하여야 할 국가의 의무를 도출할 수는 있을 것이나, 국가에 대한 직접적인 직장존속보장청구권을 근로자에게 인정할 헌법상의 근거는

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  • 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2012헌마38 결정

    1.청구인 조○행은 이 사건 심판청구 이후인 2013. 1. 9. 사망한 사실이 인정되므로 위 청구인에 대한 심판절차는 청구인의 사망과 동시에 종료되었다.

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  • 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌마730 전원재판부 결정

    가. 국가가 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 `과소보호금지원칙’의 위반 여부를 기준으로 삼아야 한다.

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  • 헌법재판소 1991. 3. 11. 선고 91헌마21 全員裁判部

    가. 1. 법률(法律)에 대한 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 청구(請求)에 있어서 법률시행후(法律施行後) 그 법률(法律)에 해당되는 사유(事由)가 발생(發生)하여 비로소 기본권(基本權)의 침해(侵害)를 받게 된 경우는 그 사유(事由)가 발생(發生) 하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유(事由)가 발생(發生)한 날로부터 180일 이

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  • 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌바81 전원재판부

    가. 민법 제762조는 `태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.’라고 규정하고 있는바, 이 규정을 문면 그대로 해석할 경우 사산된 태아의 손해배상청구권을 인정할 여지가 있다. 그럼에도 불구하고 사산한 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 법원이 민법 제762조를 해석함에 있어 생

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  • 헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2015헌바358 결정

    1. 전원개발사업을 실시할 때에는 우리나라 전체의 전력수급상황이나 장기적인 에너지 정책에 부합하는지 여부 등을 고려하여 그 필요성을 따져보아야 하므로, 이를 종합적으로 검토하기 위하여 전원개발사업 실시 단계에서 일률적으로 산업통상자원부장관의 승인을 받도록 한 것은 그 타당성이 있다. 다만 원전 사고로 인한 피해의 심각성을 고려할 때 원자력의 특성을 도외시하

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  • 헌법재판소 2006. 3. 30. 선고 2003헌마806 전원재판부

    가.(1) 법률부작위 부분에 대한 판단

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  • 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2015헌바280 결정

    1. 의견청취동시진행조항은 종래 산업단지의 지정을 위한 개발계획 단계와 산업단지 개발을 위한 실시계획 단계에서 각각 개별적으로 진행하던 산업단지개발계획안과 환경영향평가서 초안에 대한 주민의견청취절차 또는 주민의견수렴절차를 산업단지 인·허가 절차의 간소화를 위하여 한 번의 절차에서 동시에 진행하도록 하고 있을 뿐, 환경영향평가서 초안에 대한 주민의견수렴절차

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  • 헌법재판소 2016. 10. 27. 선고 2012헌마121 결정

    1. 국가는 원자력안전규제 체계를 갖추고 원자력발전소(이하 `원전’이라 한다)의 건설·운영 전반에 걸쳐 원전의 안전관리를 위한 규제 장치들을 두면서, 예상 가능한 `자연재해’와 `인위적 사건’을 고려하여 이를 초과하는 여분의 설계를 하도록 함으로써 원전 사고의 위험에 대비하는 한편, 이러한 설계기준을 벗어나 노심의 손상을 가져오는 `중대사고’에 대하여는 원

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  • 헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 88헌가6 全員裁判部

    가. 국회의원선거법(國會議員選擧法) 제33조의 기탁금(寄託金)은 너무 과다하여 국민주권주의(國民主權主義)와 자유민주주의(自由民主主義)의 기본원칙과 관련하여 헌법(憲法) 제11조의 평등보호원칙(平等保護原則), 제24조 참정권(參政權), 제25조의 공무담임권(公務擔任權)을 침해(侵害)할 뿐만 아니라 정당추천(政黨推薦) 후보자(候補者)와 무

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  • 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2006헌마711 전원재판부

    가. 공직선거법이 확성장치에 의해 발생하는 선거운동 소음을 규제하는 입법을 전혀 하지 않았다고 할 수 없고, 다만 소음제한 입법이 확성장치의 출력수 등 소음 제한에 관한 기준을 설정하지 않는 등 불완전·불충분한 것인지가 문제될 따름이다. 따라서 확성장치에 의해 유발되는 선거운동 소음규제 입법에 관한 이 사건 심판청구는 부진정입법부작위를 다투

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  • 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110·136(병합) 전원재판부〔각하·기각〕

    1. 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정취지에 반하고, 따라서 위 법률조항

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  • 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22,2009헌가7,24,2010헌가16,37,2008헌바103,2009헌바3,2011헌바16(병합) 전원재판부

    가. 이 사건 법률조항은, `국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’으로 그 입법목적이 정당하고, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의

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  • 헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2002헌마533 전원재판부

    형법 제9조는, 육체적·정신적으로 미성숙한 소년의 경우 사물의 변별능력과 그 변별에 따른 행동통제능력이 없기 때문에 그 행위에 대한 비난가능성이 없고, 나아가 형사정책적으로 어린 아이들은 교육적 조치에 의한 개선가능성이 있다는 점에서 형벌 이외의 수단에 의존하는 것이 적당하다는 고려에 입각한 것이다. 그리고 일정한 정신적

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  • 헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2008헌마419,423,436(병합) 전원재판부

    가. 소해면상뇌증의 위험성, 미국 내에서의 발병사례, 국내에서의 섭취가능성을 감안할 때 미국산 쇠고기가 수입·유통되는 경우 소해면상뇌증에 감염된 것이 유입되어 소비자의 생명·신체의 안전이라는 중요한 기본권적인 법익이 침해될 가능성을 전적으로 부정할 수는 없으므로, 국가로서는 미국산 쇠고기의 수입과 관련하여 소해면상뇌증의 원인물질인 변형 프

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