탈법행위에 의한 선거 관련 표현행위금지규정에 관한 연구- 공직선거법 제93조 제1항의 입법연혁, 관련 판례의동향 및 심사기준의 문제를 중심으로 -

배정훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 배정훈 (육군법무관)

저널정보: 헌법재판연구원 헌법재판연구 헌법재판연구 제3권 제1호

발행연도: 2016.6

수록면: 253 - 293 (41page)

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공직선거법 제93조 제1항은 누구든지(주체) 선거일 전 180일부터 선거일까지(기간) 선거에 영향을 미치게 하기 위하여(목적) 탈법방법에 의한 선거 관련 정치적 표현(행위)을 할 수 없게 하고 있다. 1945년 해방 이후 제정된국회의원선거법 이래로 선거에서의 정치적 표현행위는 대체로 자유롭게 보장되었지만, 진보당으로 상징되는 신진 정치세력의 약진을 배제하기 위해 기성 정치권의 거대 양당이 위 금지규정의 모태가 되는 민의원의원선거법제57조와 제58조를 신설해 ‘탈법 행위에 의한 선거 관련 표현행위’를 금지하기 시작했고, 이는 1994년 이른바‘통합 공직선거법’이 마련되는 과정 속에서 다소 간의 문구가 수정된 채 대체로 현재에 이르고 있다. 위 금지규정에 대하여 헌법재판소는 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등 결정 이래로 다수의 결정을 한 바 있는데, 처음에는 당해 규제가 합헌이라는 일관된 판시가 이어지다가 헌재 제4기 재판부에서 위헌이라는 반대의견이나타나기 시작했고, 급기야 헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 결정에서 인터넷 내지 SNS를 활용하여 선거 관련표현행위를 하는 것을 제한하는 부분에 대해서는 한정위헌 결정이 선고되기도 했다. 그러나 헌재 제5기 재판부의헌재 2014. 4. 24. 2001헌바17 결정에서 다시 당해 규제가 합헌이라는 법정의견이 다수가 된 이후로 현재까지위 2014년 결정의 취지가 그대로 이어지고 있다. 공직선거법 제93조 제1항은 문언상으로 선거 관련 정치적 표현행위를 금지하고 있으나, 이러한 행위태양은현실에서 선거운동과 구별되기 어렵고, 결국 정치적 표현의 자유 내지는 선거운동의 자유라는 기본권을 제한하는규정에 해당한다. 비교법적으로 선거비용 등에 대한 규제 외에 선거 관련 정치적 표현행위 그 자체에 대한 규제를채택하고 있는 나라는 거의 존재하지 않는다. 이러한 규제가 있는 나라로는 프랑스와 일본 정도를 들 수 있는데, 이때 프랑스도 원칙적으로 매체를 활용한 선거 관련 정치적 표현행위를 금지하지 않는 것을 전제로 하고 있다는점에서, 실질적으로 선거 관련 표현행위를 개별적인 경우에 한정하여 허용하는 ‘강한 규제주의’를 택한 나라는일본 밖에 없다고 보아도 무방할 것이다. 공직선거법 제93조 제1항의 입법목적 내지 그 취지 자체가 선거 관련 정치적 의사표현에 대한 포괄적?보충적제재의 마련에 있다는 점을 고려할 때, 당해 금지규정이 명확성원칙에 위배되었다고 보기는 어렵다. 그러나 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 제한하는 위 규정이 기본권을 침해하였는지 여부를 검토하는데 있어, 목적으로서의 선거의 자유와 수단으로서의 선거의 공정의 관계를 고려한다면 전자의 우위를 인정할필요가 있다는 점, 선거의 공정이 중요하다는 현실 논거로서의 현행 우리나라의 과열되고 혼탁한 선거 풍토는오히려 선거 관련 규제가 지나치게 많다는 차원에서 기인하는 바가 있음을 검토할 필요가 있다는 점, 선거의공정은 결국 선거에 있어서의 ‘기회균등’을 의미하고 이는 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’라는 상대적 평등내지는 기회의 평등 개념과 연결됨에 주목하여 선거에 있어서의 ‘공정한 자유’를 규범조화적으로 해석할 때, 선거의 목표 달성과 직결되는 선거 관련 정치적 표현행위는 ‘다르게’ 취급될 수 있는 자유로운 영역을 보장하는 것이요구된다는 점 등을 감안할 때, 위 규정의 위헌 여부를 검토하는 심사기준은 헌법 제37조 제2항의 성립 여부를상세히 살피는 ‘엄격한 과잉금지 원칙’이 채택되어야 한다. 그리고 이와 같은 심사기준에 입각할 경우, 위 규정이선거 관련 정치적 표현의 자유 내지는 선거운동의 자유를 제한하는 기간이 지나치게 길고, 비교법적으로 볼 때정당 내지 후보자 뿐만 아니라 제3자에 대한 선거비용 총액 제한 내지는 선거비용 보고 의무 부여라는 대체수단을 통해 입법 목적 달성이 어느 정도 가능한 것으로 보이므로 당해 금지규정은 과잉금지원칙을 위배하여정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해하였다고 판단할 수 있다고 생각된다. 나아가 당해 금지규정은 선거 관련 정치적 표현행위로 인해 선거운동의 자유를 누리는 후보자와, 이러한 정치적 표현의 자유 뿐 아니라 유권자로서의 ‘계몽된 이해’를 위한 알 권리까지 함께 보호받는 유권자는 서로 다른비교집단임에도 ‘다른 것을 같게’ 취급함으로써 차별 취급을 발생시키고 있다. 그런데 위 금지규정은 공직선거법의 개정으로 일정한 정치적 표현행위는 할 수 있게 된 후보자에게는 단순한 탈법방지규정으로 기능할 뿐이지만유권자에게는 여전히 일반적 금지규정으로 기능한다. 이는 정치적 표현의 자유 뿐 아니라 알 권리의 측면에서도선거 관련 정치적 표현행위를 보다 자유로이 보장받아야 하는 유권자의 기본권을 오히려 더욱 강하게 제약하는결과를 초래한다는 점에서, 자의금지원칙 내지 비례의 원칙의 어느 심사기준에 의하더라도 헌법적 정당성이 결여된 차별 취급이라고 판단된다. 그렇다면 공직선거법 제93조 제1항은 과잉금지원칙에 위배되어 유권자 및 후보자의 정치적 표현의 자유 내지는 선거운동의 자유를 침해하고, 유권자와 후보자라는 서로 다른 집단을 같게 취급한 것에 대한 헌법적 정당성을찾기 어렵다고 평가된다는 점에서 평등원칙에도 위배된다고 생각한다. 이러한 측면에서 광고 이외의 인쇄물 등의매체를 통한 정치적 표현행위는 명시적인 선거운동을 목적으로 하는 경우를 제외하고는 허용하는 방향으로 위금지규정에 대한 개정안을 제시한 선거관리위원회의 2013년 정치관계법 개정의견은 주목할 만한 것으로 보인다.

This paper deals with the first clause of Article 93 of the Election Law. This Clause prohibits everyone(‘subject’) to speak political opinion(‘object’) that aims to affect election(‘purpose’) from the 180 days before election day to the election day(‘period’). After the liberation of 1945, rarely did not exist the regulation that restricted ‘the freedom of political speech about election’ or ‘election campaign’ - actually, these two concepts are almost same - . But in 1958, the prototype of this clause was made by the existing both two conservative political parties. It seemed that they made that regulation to prohibit the appearance of the new political party such as the Progressive Party. This clause still exists since 1958. In 2001, the Constitutional Court of Korea decided this clause was constitutional. However, after the composition of the 4th Court, several dissenting opinion appeared. Moreover, the Constitutional Court Decision 2007Hunma1001(2007헌마1001) decided that this clause was unconstitutional as long as it was interpreted to prohibit on-line election campaign. But 5th Court of the Constitutional Court of Korea still upholds that this clause is not unconstitutional in the Constitutional Court Decision 2011Hunba17(2011헌바17) etc. The First clause of Article 93 of the Election Law does not seem to violate the Void-for Vagueness Doctrine. But this clause seems to be against the Doctrine of Proportionality because of those grounds - (1) freedom of election is more important than fairness of election, (2) fairness of election does not mean the absolute equality(‘All Things in the Same Way’) but the relative equality(‘Same Things in the Same Way and Different Things in the Different Way’), (3) the 180 days before election day to the election day is too much long, and (4) the limitation of election campaign spending by the electorate can be a alternative mean to achieve the goal of the fairness of election. And this clause appears to violate the Doctrine of Equality as it treats the electorate and the candidate ? those two groups are essentially different - equally. Therefore, the author considers that the amendment of this clause proposed by the National Election Commission in 2013 is more desirable than the existing clause.

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김문배 / 2010 / 독일의 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 / 선거연구 (창간)

김일동 / 2010 / 영국의 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 / 선거연구 (창간)

김종철 / 2012 / 헌법실무연구회 제118회 발표회(‘인터넷 선거운동의 헌법적 쟁점에 관한 검토’) 토론문

박찬진 / 2010 / 호주의 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 / 선거연구 (창간)

배정훈 / 2012 / 인터넷 매체 선거운동의 활성화를 통한 소수자의 정치적 표현의 자유 제고 / 공익과 인권 (12)

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