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2014년 4월 16일의 세월호 참사를 계기로 국가적 현안으로 급부상한 것은 무엇보다도 국민안전의 확보이다. 공법학계에서도 특히 행정법학계에서는 상대적으로 국민안전의 확보를 위한 다양한 제도적 검토가 이루어져 온데 반해, 헌법학계에서는 기본권으로서 안전권에 대한 검토가 몇몇 시론적 논문을 제외하고는 거의 없는 실정이다. 때문에 안전권이 기본권인지 여부부터가 불분명하다. 그런 가운데 이 논문은 안전권이 아닌 국가의 안전보장의무에 초점을 맞추고 있다. 그런데 국가의 안전보장의무는 상당부분 안전권의 이면이라고 할 수 있기 때문에 안전권의 내용도 그 범위 내에서 함께 검토하고 있지만, 권리와 의무는 반드시 상응하는 것은 아니어서, 국민안전의 확보를 위해서 우선 안전권 이론으로 족한 것인지에 대해 의문을 제기하고 국민안전보장의무의 독자적 인정가능성에 대해 부각시키고 있다.
이 논문은 우선 세계 주요 35개국 헌법의 규정문언을 중심으로 안전권 내지 안전의무의 규정상황을 소개하고 있다. 명문으로 볼 때는 일반적 안전권을 규정한 경우도 있고 개별적 안전권 형태로 규정한 경우도 있으며 양자를 복합적으로 규정하거나 안전보장의무를 규정한 경우도 있음을 확인하였다. 이로써 대한민국헌법에서는 안전권이나 안전보장의무를 열거되지 아니한 자유와 권리나 기본권보장의무의 하나로 인정할 가능성을 검토하여 보았다.
그런데 국민안전보장의무는 헌법에 명문의 규정이 없기 때문에 그 개념과 내용에 대해서는 학설로 검토할 수밖에 없는데, 우선 그 보장법익은 생명, 신체의 온전성 등 포괄적으로 이해하여야 하고, 그 침해자도 국가를 포함하여 제3자 내지 자연력도 포함됨을 살펴보았고, 특히 헌법 제37조 제2항의 국가안전보장의무와 구별하여야 함을 검토하였다. 그리고 안전권보장과 안전보장의무에 따른 보장의 차이를 검토하면서 권리로서의 접근의 한계를 살펴보고, 흔히 논의되는 기본권효력확장론이나 기본권보호의무론의 한계를 검토하고 기본권보장의무의 일환으로서 국가에게 객관적 책임을 부여하는 안전보장의무를 도출하였다. 다만 권리와 구별되는 바의 의무의 독자성을 인정하여 기본권보장의무에 있어서 보장의 대상은 기본‘권’이 아니라 기본권적 가치로 보는 것이 타당하다는 견해를 밝혔다.
이러한 안전보장의무는 안전권으로서 보호하려는 법익의 보장을 국가에 직접적으로 부과함으로써 보장하면서 그 내용을 소극적 보장의무와 적극적 보장의무로 나누어 볼 수 있다. 또한 사법영역에서도 국가의 국민안전보장의무를 인정하고, 특히 생명과 신체의 온전성에 대해서는 국가의 객관적 책임을 인정하고 국가배상책임의 요건을 확대할 근거를 제시하였다.
이러한 내용의 국가의 안전보장의무는 국가의 안전보장의무론과 국가목적으로서 안전이라는 이론적 근거 외에 대한민국헌법상의 다수의 간접적 근거가 존재함을 살펴보면서, 그러나 이러한 이론이나 간접적인 근거를 통한 보장의 한계를 논하고 결론에 있어서는 장래 국민안전보장의무를 명시하는 헌법 개정의 필요성을 역설하고, 그 전에는 이론적으로라도 일반적인 국민안전보장의무를 인정할 필요성이 있음을 주장하였다.
이 논문은 우선 세계 주요 35개국 헌법의 규정문언을 중심으로 안전권 내지 안전의무의 규정상황을 소개하고 있다. 명문으로 볼 때는 일반적 안전권을 규정한 경우도 있고 개별적 안전권 형태로 규정한 경우도 있으며 양자를 복합적으로 규정하거나 안전보장의무를 규정한 경우도 있음을 확인하였다. 이로써 대한민국헌법에서는 안전권이나 안전보장의무를 열거되지 아니한 자유와 권리나 기본권보장의무의 하나로 인정할 가능성을 검토하여 보았다.
그런데 국민안전보장의무는 헌법에 명문의 규정이 없기 때문에 그 개념과 내용에 대해서는 학설로 검토할 수밖에 없는데, 우선 그 보장법익은 생명, 신체의 온전성 등 포괄적으로 이해하여야 하고, 그 침해자도 국가를 포함하여 제3자 내지 자연력도 포함됨을 살펴보았고, 특히 헌법 제37조 제2항의 국가안전보장의무와 구별하여야 함을 검토하였다. 그리고 안전권보장과 안전보장의무에 따른 보장의 차이를 검토하면서 권리로서의 접근의 한계를 살펴보고, 흔히 논의되는 기본권효력확장론이나 기본권보호의무론의 한계를 검토하고 기본권보장의무의 일환으로서 국가에게 객관적 책임을 부여하는 안전보장의무를 도출하였다. 다만 권리와 구별되는 바의 의무의 독자성을 인정하여 기본권보장의무에 있어서 보장의 대상은 기본‘권’이 아니라 기본권적 가치로 보는 것이 타당하다는 견해를 밝혔다.
이러한 안전보장의무는 안전권으로서 보호하려는 법익의 보장을 국가에 직접적으로 부과함으로써 보장하면서 그 내용을 소극적 보장의무와 적극적 보장의무로 나누어 볼 수 있다. 또한 사법영역에서도 국가의 국민안전보장의무를 인정하고, 특히 생명과 신체의 온전성에 대해서는 국가의 객관적 책임을 인정하고 국가배상책임의 요건을 확대할 근거를 제시하였다.
이러한 내용의 국가의 안전보장의무는 국가의 안전보장의무론과 국가목적으로서 안전이라는 이론적 근거 외에 대한민국헌법상의 다수의 간접적 근거가 존재함을 살펴보면서, 그러나 이러한 이론이나 간접적인 근거를 통한 보장의 한계를 논하고 결론에 있어서는 장래 국민안전보장의무를 명시하는 헌법 개정의 필요성을 역설하고, 그 전에는 이론적으로라도 일반적인 국민안전보장의무를 인정할 필요성이 있음을 주장하였다.
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목차
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 입법례
Ⅲ. 개념
Ⅳ. 권리보장과 의무보장
Ⅴ. 내용
Ⅵ. 헌법적 근거
Ⅶ. 기존 보장 논리와 그 한계
Ⅷ. 나오는 말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Abstract〉
참고문헌 (40)
참고문헌 신청
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헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌마369 전원재판부
가. 한미연합 군사훈련은 1978. 한미연합사령부의 창설 및 1979. 2. 15. 한미연합연습 양해각서의 체결 이후 연례적으로 실시되어 왔고, 특히 이 사건 연습은 대표적인 한미연합 군사훈련으로서, 피청구인이 2007. 3.경에 한 이 사건 연습결정이 새삼 국방에 관련되는 고도의 정치적 결단에 해당하여 사법심사를 자제하여야 하는 통치행
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헌법재판소 1998. 7. 16. 선고 96헌마246 전원재판부〔위헌확인 · 각하〕
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가. 국회의원선거법(國會議員選擧法) 제33조의 기탁금(寄託金)은 너무 과다하여 국민주권주의(國民主權主義)와 자유민주주의(自由民主主義)의 기본원칙과 관련하여 헌법(憲法) 제11조의 평등보호원칙(平等保護原則), 제24조 참정권(參政權), 제25조의 공무담임권(公務擔任權)을 침해(侵害)할 뿐만 아니라 정당추천(政黨推薦) 후보자(候補者)와 무
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헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2005헌마268 전원재판부
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가.일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관
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