헌법부칙 제5조에 대한 재론

박찬주

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자료유형: 학술저널

저자정보: 박찬주

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제156호

발행연도: 2016.10

수록면: 5 - 58 (54page)

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필자의 이 글은 헌법개정이 이루어지는 경우를 대비하여 입헌론 으로 이루어진 글은 아니고 해석론 적 관점에서 쓰인 것이다. 다만 논의과정에서 필연적으로 두 가지 입헌론적 주장이 암시되고 있다.
첫째는, 헌법 부칙 제5조에 대한 문리해석에도 불구하고 현행헌법 시행시에 시행중이던 법률로서 동 헌법에 배치되는 법률의 법률로서의 효력상실시기를 현행헌법 시행시가 아닌 헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항에 의해 결정되어야 한다면 그와 같은 지속효심사규정은 장식에 불과하고 그리하여 헌법에 대한 전부개정이 이루어지는 경우에 더 이상 존치시킬 필요가 없다, 그렇지 아니하는 한 헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항은 헌법 부칙 제5조에 저촉되는 위헌규정으로 보아야 한다는 점이다.
둘째는, 종전헌법과 관련하여 지속효심사기관에 대법원이 포함되는 경우에 헌법재판소와 대법원 사이에 단절효 선언에 필요한 정족수 불균형의 문제를 해소하는 장치가 필요하다는 점이다. 헌법재판소가 단절효를 선언하기 위해서는 동 재판소 총 구성원의 3분의 2에 해당하는 6인 이상의 찬성을 요하는데 비해 대법원은 과반수평결원칙에 지배되고 있다. 이러한 문제를 해소하기 위해서는 헌법재판소의 위헌결정에 관한 헌법 제113조 제1항 및 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호는 대법원과 마찬가지로 과반수원칙에 관한 규정으로 개정되어야 한다.
해석론적 관점에서 필자의 주장은 다음과 같이 요약된다.
첫째, 현행헌법이 종전헌법에 대한 전부개정헌법에 해당하는 한, 현행헌법에 반하는 현행헌법의 시행 전에 시행되던 법률의 효력발생시기는 현행헌법의 시행시이다. 마찬가지로 종전헌법이 그 이전의 헌법에 대한 전부개정헌법에 해당하는 한, 종전헌법에 반하는 종전헌법의 시행 전에 시행되던 법률의 효력발생시기는 종전헌법의 시행시이다.
둘째, 종전헌법과 관련한 지속효에 대한 심사기관에는 헌법재판소 외에 대법원이 포함되지만, 대법원의 지속효심사의 타당성은 헌법재판소에 의해 검증되어야 한다.
셋째, 종전헌법 시행시 시행중이던 법률에 대한 현행헌법 하에서의 지속효심사에 있어서의 근거규범은 종전헌법이어야 한다.
넷째, 종전헌법 시행시 시행중이던 법률에 대한 헌법재판소의 지속효심사에 있어서의 정족수는 종전헌법이 규정하는 바에 의한다.

Article 5 of the Addenda to the Constitution stipulates as “Acts, decrees, ordinances and treaties in force at the time this Constitution enters into force, shall remain valid unless they are contrary to this Constitution.” This essay is written not as a proposal about amendment or revision of Article 5 of the Addenda to the Constitution but as a proposal about possible interpretations of it.The Article 5 is usually called as of ‘continuance effect provision’. Nevertheless two arguments implying amendment or revision of the Article or related ones are inevitably contained in the discourse.
Firstly, if, despite the grammatical interpretation of the Article 5 of the Addenda to it, the losing time of validity of the acts in force under the current Constitution enacted at the time of previous Constitution but contravene to the current Constitution must be determined, not by the enforcement time of the current Constitution but by the defined time of the Article 47 (1), (2) of the Constitutional Court Act ―the said Article defines the invalidity time as ‘losing effect from the date on which such decision is made’, the Article 5 of the Addenda cannot avoid being degenerated into an ornamental Article, and such degeneration leads to the expulsion from the Constitution in case of total amendment of the Constitution. If such argument is not accepted, the Article 47 (1), (2) of the Constitutional Court Act contravenes the Article 5 of the Addenda and should be considered as unconstitutional.
Secondly, if the Supreme Court can be classified as a determination institution of the continuance effect relating to the previous Constitution, some devices should be prepared to clear off the imbalance problem of necessary quorum between the Constitutional Court and the Supreme Court for not conferring continuance effect, i.e., for conferring disconnection effect. Affirmative vote of six or more Justices of the nine Justice comprising the full bench is required in making a decision of disconnection effect in the Constitutional Court; while the majority rule, i.e., affirmative vote of majority of Justices participating is required in making a decision of disconnection in the Supreme Court. To clear off the such imbalance, the Article 113 (1) of the Constitution and the sub-subsection of the Article 23 (2) of the Constitutional Court Act about the quorum should be amended or revised as the provision founding on majority rule. This two arguments ate presented not as proposals about amendment or revision but as proposals about possible interpretations.
The arguments of the writer can be capsulated as followings in the interpretive viewpoint.
Firstly, so long as the current Constitution corresponds to the fully amended or revised Constitution, the losing time of validity of the acts in force under the current Constitutionenacted at the time of amended or repealed Constitution but inconsistent with the current Constitution must be determined, not by the defined time of the Article 47 (1), (2) of the Constitutional Court Act but by the enforcement time of the current Constitution. By the same token, so long as the previous Constitution corresponds to the fully amended or revised Constitution, the losing time of validity of the acts in force under the previous Constitution enacted at the time of pre-previous Constitution but inconsistent with the previous Constitution must be determined by the enforcement time of the previous Constitution.
Secondly, though the Supreme Court can be classified as an examination institution of the continuance effect relating to the previous Constitution, the legitimity of such determination must be reviewed by the Constitutional Court in order to maintain the unification of interpretations between the Constitutional Court and the Supreme Court.
Thirdly, the founding norm under the current Constitution is the previous Constitution in determining the continuance effect of the Acts in force at the time of previous Constitutionenacted at the time of pre-previous Constitution but inconsistent with the previous Constitution.
Fourthly, the necessary quorum for not conferring continuance effect, i.e., for conferring disconnection effect to the acts enacted at the time of pre-previous Constitution should be determined by the previous Constitution even though the examination under the previous Constitution exists.

#헌법 부칙 제5조: 이 헌법시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다 #지속효/단절효 #단절효의 효력발생시기: 헌법의 시행시설/위헌결정시설 #구분설/비구분설 #위헌결정의 효력: 당연무효설/폐지설 #헌법재판소의 단절효결정 정족수 #Article 5 of the Addenda to the Constitution: 「Acts #decrees #ordinances andtreaties in force at the time this Constitution enters into force #shall remain valid unless they are contrary to this Constitution.」 #Continuance effect #Disconnection or exclusion effect #Effectuation time of disconnection #Separation/non-separation theory #Effect of unconstitutionality decision: theory of nullity ab initio per se #Theory of nullity by abolition #Quorum for decision about disconnection by the Constitutional Court

논문요지
Ⅰ. 머리에
Ⅱ. 제정헌법 또는 전부개정헌법에 반하는 제정헌법 또는 전부개정헌법 전에 시행되던 법률의 효력상실시기
Ⅲ. 지속효에 대한 심사기관
Ⅳ. 종전헌법 시행시 시행중이던 법률에 대한 현행헌법 하에서의 지속효심사에 있어서의 종전헌법의 기능
Ⅴ. 「지속효」 심사와 정족수
Ⅵ. 맺으면서
〈참고문헌〉
〈Abstract〉

참고문헌 (38)

참고문헌 신청

[단행본] - 박찬주 / 2011 / 법형성학 / 조선대학교 출판부

[학술지(정기간행물)] - 계희열 / 1993 / 단주의적 헌법개념과 그 문제점 소고 / 헌법논총 (4)

[학술지(정기간행물)] - 계희열 / 1989 / 법률의 위헌결정과 위법소원의 대상, 헌법재판연구 제1권 / 헌법재판연구 1

[학술지(정기간행물)] - 권영설 / 1995 / 헌법제정권력이론의 역사적 고찰 / 헌법학연구 1

[학술지(정기간행물)] - 김경제 / 2013 / 긴급조치에 대한 헌법재판소 결정의 문제점 / 헌법학연구 19 (3) : 325 ~ 355

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대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고
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대법원 1985. 5. 28. 선고 81도1045 전원합의체 판결

가. 계엄포고(1979.10.27자) 제1호 제1항 소정의 허가를 받지 아니한 집회행위는 허가를 받지 아니하고 집회를 개최한 행위뿐만 아니라 집회의 목적과 내용을 알면서 그 집회에 가담한 행위를 포함한다.
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대법원 1985. 1. 29. 선고 74도3501 전원합의체 판결

가. (다수의견) 구 헌법(1972.12.27 제정) 당시 선포된 대통령긴급조치중 해제에 관한 특별한 조치가 없는 제2호 및 동 제5호에서 해제가 유보된 자에 대한 동 제1호, 제4호라 하더라도 그 근거법인 구 헌법 제5조가 1980.10.27 현행 헌법의 제정공포에 따라 폐지됨으로써 일단 실효되었다고 할 것이고,
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헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌가24 전원재판부

가.퇴역연금수급권은 사회보장수급권과 재산권이라는 양 권리의 성격이 불가분적으로 혼화되어 있어서 전체적으로 재산권적 보호의 대상이 되면서도 순수한 재산권만은 아니라는 특성을 가지고 있으므로, 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 퇴역연금수급권을 축소하는 것은 원칙적으로 가능한 일이어서, 지급정지
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헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2001헌가22 전원재판부

가.퇴역연금수급권은 전체적으로 재산권적 보호의 대상이기는 하지만 기본적으로 그 목적이 퇴직 후의 소득상실보전에 있고 그 성격이 사회보장적인 것이므로, 퇴역연금수급권자에게 임금 등 소득이 퇴직 후에 새로 생겼다면 이러한 소득과 연계하여 퇴역연금 일부의 지급을 정지함으로써 지급정도를 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여
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대법원 1991. 12. 24. 선고 90다8176 판결

가. 국유재산법 (1976.12.31. 법률 제2950호) 제5조 제2항은 “국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다”고 규정하고 있으므로 국유재산은 위 법률이 공포 시행된 1977.5.1.부터는 권원의 성질상 시효취득의 대상이 되지 아니한다.
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대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3323 판결

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대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결

[1] 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하며, 법령을 해석할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 하여야 한다.
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대법원 1971. 6. 22. 선고 70다1010 전원합의체 판결

구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 제2조 제1항 단행의 규정은 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제26조 제8조 제9조 제32조 제2항에 위반한다.
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