가치와 규범의 구별과 기본권 문제의 해결

이민열

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이민열

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제20권 제3호

발행연도: 2017.12

수록면: 139 - 186 (48page)

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기본권 사안에서 문제되는 가치들의 비중을 상대적으로 가늠하는 추론은 기본권 논증으로서 큰 취약점을 갖는다. 사안의 결론을 좌우하는 결정적인 지점이 논증될 수 없는 부분에서 발생하기 때문이다. 기본권 질서에 관한 주장이 타당성을 보증 받으려면 그것은 논증대화라는 정당화 과정을 거쳐야 한다. 선출되지 아니한 재판관이 입법부의 결정을 뒤엎을 수 있는 정당성은 바로 성공적으로 헌법적 논증대화의 테스트를 거쳤다는 보증에 의해 제공된다. 그런데 가치 비중을 가늠하는 정신적 과정 자체는 공적 논증으로 외재화되기 어렵고 그러한 과정을 거친 결론만이 제시될 수 있을 뿐이다. 즉 가치 비중 가늠으로 기본권 논증을 이해하는 견해는 ‘왜 선출된 의회의 가치 판단을 몇 명의 헌법재판관들이 뒤엎는가?’라는 정당성에 관한 근본적인 의문에 봉착한다. 본 글에서는 이러한 난점을 해결하는 이론적 시도로서 다음과 같은 점을 논증한다. (1) 행위를 찬성하거나 반대하는, 상이한 속성을 갖는 이유 유형으로 가치와 규범을 이론적으로 구분할 수 있다. (2) 규범은 그것을 승인할 상위의 지위 관계를 전제한다는 속성을 갖고 있기 때문에 규범 논증은 독특한 형식을 갖는다. 즉 규범 논증은 복수의 자유롭고 평등한 의사소통주체의 지위 관계를 가장 근본적인 것으로 하는 구성원들 사이의 관계를, 제안된 법적 결론이 위배하는가를 살피는 검사를 필수적으로 포함하게 된다. 반면에 가치에 관한 논의는 (확장된) 1인칭 관점에서 추가로 보유하는 것이 더 나은 대상들에 대한 맥락적 판단들을 산출하며, 여기에는 관계 위반의 검사가 내재해 있지 않다. (3) 기본권 문제 해결에서 규범 논거는 가치 논거에 대하여 우선성을 갖는다. 모두가 공유할 수 있음이 논증되는 가치는, 기본권 규범의 우선성을 위배하지 않는 범위에서만 합리성 기준에 의거해 규범을 구체화하는 역할을 한다. (4) 가치에 관한 판단이 합리성에 따른 논증에 의거하여 규범을 구체화하는 역할을 넘어서 규범을 뒤집는 것은 기본권 규범의 존재 이유에 반한다. 따라서 헌법재판소의 역할은 기본권규범이 표현하는 관계를 해석하고 적용하는 것이지, 입법자가 한 가치 판단을 동일한 차원에서 검토하여 제2의 입법부로서 행위하는 것이 아니다.

In fundamental rights case, the reasoning that relies on the relative importance of the values in question is an argument that has a major weakness: the crucial point that determines the conclusion of a case lies in an area where it can not be argued in public terms. In order for a claim of fundamental rights to be assured of validity, it must undergo a justification process of argumentative discourse. The justifiability of a non-elected judges’ decisions to invalidate the legislature's decisions is provided by the assurance that it has been successfully tested in a constitutional argumentative discourse. However, the mental process itself, which balance the weight of value, is difficult to express in the form of explicit argument, and only conclusions after such processes can be presented. In other words, the view that understands the arguments of basic rights in terms of value judgement comes to a serious doubt about the legitimacy of constitutional judgement. In this paper, I argue the following points as theoretical attempts to overcome these difficulties. (1) It is theoretically possible to distinguish between values and norms as types of reasons for having different attributes that favor or oppose an action. (2) The normative argument has a unique form because norms presuppose higher status relationships to approve it. In other words, the normative argument necessarily includes the examination of whether the proposed legal conclusions violate the relations to be considered. Such relations comprises hierarchical structure, which renders the status relations of plural free and equal communicators most fundamental. On the other hand, the discussion of values produces contextual judgments about better objects that are retained in the (extended) first person perspective. And value judgments do not logically presuppose test of fundamental relationship violations. (3) The normative argument in resolving the problem of fundamental rights has priority over the value argument. Only values which can be shown that it is shared by everyone, can serves to specify norms unless that specification violate the priority of the fundamental rights norm. (4) Reversing the basic norm by renewing value judgments contradicts the very reason for basic norms. Thus, the role of the Constitutional Court is to interpret and apply the relations expressed by the Constitution, not to act as the second legislature by weighing the same value considerations again.

#입헌 민주주의 #considerations #우선성 관계 #value #고려사항 #priority relations #가치 #규범 #constitutional democracy #norm #reasons #이유

참고문헌 (23)

참고문헌 신청

송석윤 / 2007 / 헌법과 사회변동 / 경인문화사 [서울]

성정엽 / 1993 / 기본권충돌에 대한 헌법이론적 접근 / 공법학연구 1

이민열 / 2016 / 기본권 제한 심사의 법익 형량에 대한 연구 : 논증대화적 해명

전광석 / 1992 / 기본권의 객관적 성격과 헌법이론 / 고시계 37(11)

Corrado, Michael / 1986 / 분석철학―그 전통과 쟁점들 / 서광사

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헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌마385 전원재판부

가. 이 사건 심판대상인 `공권력의 불행사’라는 것은 `연명치료 중단 등에 관한 법률의 입법부작위’인바, 위 입법부작위(또는 입법의무의 이행에 따른 입법행위)의 직접적인 상대방은 연명치료 중단으로 사망에 이르는 환자이고, 그 자녀들은 위 입법부작위로 말미암아 `환자가 무의미한 연명치료로 자연스런 죽음을 뒤로한 채 병상에 누어있는 모습’을
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헌법재판소 1995. 6. 29. 선고 93헌바45 전원재판부〔합헌〕

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이민열

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