기본권 제한 심사에서 공익의 식별

이민열

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이민열

저널정보: 한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제18권 제2호

발행연도: 2015.8

수록면: 217 - 244 (28page)

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기본권 제한 심사에서 법익 형량을 하기 위해서는 형량될 대상이 먼저 고정 되어야 한다. 즉, 형량 식별이 먼저 이루어져야 한다. 형량 대상이 잘못 식별 되었을 때는 잘못된 형량(誤衡量)을 하게 된다. 특히 공익 개념을 단순히 언급 함으로써 실제로는 공익에 해당하지 않는 것을 무분별하게 공익으로 포함시킬 위험이 크다. 이러한 위험을 방지하기 위해 러셀(Russell)의 확정기술이론에 의거한 분석이 매우 유용하다. 왜냐하면 그 이론은 표면적으로는 ‘공익’처럼 무언가를 지시하는 것처럼 보이는 개념이나 구(句)의 심층적인 논리적 구조를 밝혀 논리적 오류를 범하지 않도록 해 주기 때문이다. ‘법률 X의 공익 I는 이사건에서 형량대상이다’라는 진술을 논리적으로 분석해 보면 다음과 같은 두단계의 식별 과정이 필요함을 알 수 있다. 우선, 그 입법의 대안과 비교해서 해당 입법이 추가적으로 달성하는 이익 범위를 지목한다. 그 다음으로, 그렇게 지목된 범위의 이익이 공익의 요건에 부합하는지 검토한다. 그 요건은 소극적인 것 세 가지로, ‘위헌적인 가치를 갖는 이익이 아닐 것, 기본권 주체의 이익과 절연된 이익이 아닐 것, 일부 구성원들을 편드는 것이 아닐 것’이다. 이러한 식별은 법익을 형량하기 전에 이루어져야 한다. 정확한 공익 식별은 시작부터 잘못된 형량의 위험을 걸러내 줄 뿐만 아니라, 모든 기본권 주체의 공통된 이익이라는 하나의 통일된 관점에서 법익 형량이 체계적으로 수행될 수 있는 기반을 제공한다.

In the constitutional case where violation of basic rights is questioned, objects of balancing should be identified before interest balancing. If that identification is wrongly done, than whole interest balancing goes wrong. Misbalancing happens not only when interest that should be considered is omitted, but also when interest is counted as something which is entitled to be weighted even though it is not. And what needs particular attention is the danger of counting something as public interest when there is not really interest that satisfy the condition of ‘public interest’. To avoid this danger, The definite description theory of Bertrand Russell is very useful, because the theory analyses underlying structure of denoting phrase which seems on its surface form to denote something really exist, and because it can help to avoid logical fallacy which can easily committed when we use concepts relating to public interest. The logical analysis of a statement about public interest shows that the following identification process is necessary. First, the kinds and the ranges of interests pursued by a given legislation should be identified in comparison with alternative legislations or alternative state of affairs. Second, that interest should satisfy following three negative condition to be public interest. (i) It is not based on unconstitutional value. (ii) It is not insulated from basic right holders’ interest. (iii) It does not favor only some of members of the state. This identification can be performed in any steps of scrutiny when necessary and appropriate, before actual balancing begins. The systematicclarification of public interest identification can be helpful in pointing out whether a particular balancing is unadequately done, and in providing sound ground of balancing. Because this method provides a way to coordinate interests in the same category and abstraction level, namely of common interests of all individuals.

#공익 식별 #러셀의 확정기술 이론 #법익 형량의 전제 #Idenification of Public Interest #Prerequisites of interests balancing #Proportionality Principle #Theory of Definite Description of Russell

참고문헌 (20)

참고문헌 신청

Bertrand Russell / 1905 / On Denoting / Mind, New Series 14(56)

Karl Popper / 2001 / 추측과 논박 2 / 민음사 :133~176

P.F. Strawson / 1950 / On Referring / Mind, New Series 59(235):320~344

Bertrand Russell / 2008 / 나는 이렇게 철학을 하였다 / 서광사 :271~372

K. Donnellan / 1966 / Reference and Definite Description / Philosophical Review 75:281~304

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대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두5426 판결

［1］ 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기
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헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2008헌바157,2009헌바88(병합) 전원재판부

이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다. 그런데 이 사건 법률조항은 “공익을 해할 목적”의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 “공익”은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법
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헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 全員裁判部

가. 헌법(憲法) 제31조 제6항은 국민(國民)의 교육(敎育)을 받을 기본적(基本的) 권리(權利)를 보다 효과적으로 보장하기 위하여 교원(敎員)의 보수(報酬) 및 근무조건(勤務條件) 등을 포함하는 개념인 “교원(敎員)의 지위(地位)”에 관한 기본적인 사항을 법률(法律)로써 정하도록 한 것이므로 교원(敎員)의 지위(地位)에 관련된 사항에
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헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바76, 2000헌마505(병합) 전원재판부

가.국가가 의료보장의무를 이행하기 위해서는 국민에게 질병·부상에 대하여 적정한 요양급여를 행해야 하며, 이를 위해서는 요양급여를 제공할 수 있는 적정수의 의료기관과 약국을 확보해야 한다. 이 사건 `요양기관 강제지정제`의 목적은 법률에 의하여 모든 의료기관을 국민건강보험체계에 강제로 편입시킴으로써 요양급여에 필요한 의료기관을 확보하고 이를
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헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6내지13 全員裁判部

가. (1) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 생성 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부
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이민열

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