우리 헌법에서의 자유권시스템

김삼룡

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김삼룡

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第35輯第2號

발행연도: 2006.10

수록면: 103 - 130 (28page)

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본고에서 필자는 우리 헌법의 기본권시스템 내지 자유권시스템을 독일의 경우와 비교적으로 고찰하였다. 여기서 양자가 모두 똑같이 3단계시스템인 것으로 입증되었다. 최고로 추상적인 제1단계에는 인간의 존엄이 위치한다. 두 번째 단계에는 "일반적 기본권", 즉 한편의 주된 자유권으로서의 "일반적 자유권"과 다른 한편의 주된 평등권으로서의 "일반적 평등권"이 위치한다. 첫 번째 단계의 인간존엄과 두 번째 단계의 일반적 기본권간에는 "정밀화관계"와 "보충관계"가 존재한다. 이 3단계의 연역적 구조모형에서 제3단계에는 헌법제정권자가 규정한 성문헌법의 "특별한 개별기본권들"이 존재하는데, 이들은 두 주된 권리들의 내용적 정밀화들이다. 일반적 기본권과 특별한 개별 기본권들은 일반법과 특별법의 관계에 있으며, 양자간에는 "특별법우선의 원칙"이 적용된다. 그러나 차이도 있다. 첫째, 제2단계에서 "일반적 자유권"이란 의미에서 우리 헌법이 "행복추구권"이란 용어를 사용하는 반면, 독일의 기본법은 "자유로운 인격발현권"이란 용어를 사용하고 있다. 둘째 우리 헌법에서는 헌법제정권자가 제37조 제1항에서 직접적으로 "미지기본권"의 보장을 특별히 규정하고 있는 반면, 독일에서는 이러한 성문헌법규정이 존재하지 아니한다. 그러나 양자의 경우에 모두 헌법재판소가 확인하고 형성하는 (헌법에 열거되지 않은) 미지기본권의 출처는 제2단계인 일반적 자유권(자유로운 인격발현권과 행복추구권)이다. 셋째 독일 연방 헌법재판소는 미지기본권들 중에서 "일반적 인격권"과 여기에 포함되어 있는 "개별적 인격권들"을 분화적으로 취급하고 있다. 그 반면, 우리 헌법은, 미국의 경우처럼, 이 인격권들이 주로 속하는, 독일의 영역이론에서의 "사적 핵심영역"을 헌법 제17조(사생활의 자유와 비밀)를 통해 특별히 강조적으로 보장하고 있다.

In dieser Studie habe ich Grundrechtssystem bzw. Freiheitsrechtssystem in Grundgesetz in Deutschland und in der koreanischen Verfassung vergleichend betrachtet. Dabei hat es sich erwiesen, die beide Verfassungen dasselbe dreistufigen deduktiven Strukturmodell zu sein. Auf der ersten höchster Abstraktionsstufe ist die Menschenwürde angesiedelt. Auf der zweiten Stufe findet sich das allgemeine Grundrecht, d.h. zum einen das allgemeine Freiheitsrecht als Hauptfreiheitsrecht und zum anderen das allgemeine Gleichheitsrecht als Hapuptgleiheitsrecht. Zwischen der Menschenwürde auf der erten Stufe und dem allgemeinen Freiheitsrecht auf der zweiten Stufe bestehen eine Präzisierungs- und Ergänzungsrelation. Im diesem Modell ist die dritten Stufe die speziallen einzelnen Grundrechte anzutreffen, die von der Verfassungsgeber selbst bestimmt wurde. Diese speziellen Rechte sind inhaltliche Präzisierungen der beiden Hauptrechte. Zwischen allgemeinen Grundrecht auf der zweiten Stufe und speziellen einzelnen Grundrechte auf der dritten Stufe besteht das Verhältnis von lex generalis und lex specials und zwischen denen das Prinzip das Vorrangprinzip des Spezialrechts vor dem allgemeinen Recht gilt. Aber gibt es Unterschiede zwischen den beiden Verfassungen. Erstens, benutzt unsere Verfassung auf der zweiten Stufe den Begriff des Rechts auf Glückselligkeitssuche, wohingegen im deutschen Grundgesetz den Begriff des Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit. Während der Verfassungsgeber selbst zweitens garatiert in unsere Verfassung ‘die unbekannte Grundrechte’ speziell, gibt es aber keine solche Bestimmung im deutschen Grunggsetz. In der beide Verfassungen sind jedoch die Quelle der unbekannten Grundrechte, die das Verfassungsgericht festlegen und gestalten soll, jeweils das Recht auf die allgemene Freiheit und das Recht auf Glückselligkeitssuche, was das gleiches bedeutet. Schliesslich behandelt drittens das Bundesverfassungsgericht in Deuschland allgemeine Persönlichkeitsrecht und die ihm zuzuordnenden speziellen konkreteren Persönrchkeirsrechte differenzierend. Dagegen garantiert die unsere Verfassung wie bei der amerikatischen Verfassung emphatisch die Innertste Späre, zu dem nach der Spärentheoie des Bundesverfassungsgerichts die Persönlichkeitsrechte vorwiegend gehören, durch das Freitsrecht auf der privaten Leben und geheime Späre im Art 17 Abs.1.

#기본권의 3단계모형 #일반적 인격권 #Spärentheorie #Das allgemeine Grundrechts #das dreistufige Strukrurmodell des Grundrechtes #das Recht auf die allgemeine Persönlichkeit #영역이론 #일반적 기본권 #das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit #자유로운 인격발현권

참고문헌 (17)

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1. [단행본] - 구병삭 / 1996 / 신헌법개론 / 서울; 박영사

2. [단행본] - 권영성 / 2005 / 헌법학원론 / 서울; 법문사

3. [단행본] - 김철수 / 2006 / 헌법학개론 / 서울; 박영사

4. [단행본] - 김삼룡 / 2000 / 알기쉬운 한국헌법 / 서울; 한국재정경제연구소

5. [단행본] - 허 영 / 2001 / 한국헌법론 / 서울; 박영사

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