기본의무의 평등 - 병역법 제3조 제1항 등 위헌확인 사건을 중심으로 -

황동혁

doi:10.31779/plj.22.1.202102.003

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저자정보: 황동혁 (부산대학교)

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제22권 제1호

발행연도: 2021.2

수록면: 75 - 94 (20page)

DOI: 10.31779/plj.22.1.202102.003

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헌법재판소는 남성에게만 병역의무를 부여한 병역법 제3조 제1항 등 위헌확인사건에서 “이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것이 합리적 이유없는 차별취급으로 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해한 것이라고 볼 수 없다”라고 결정하였다.
병역법은 헌법 제39조 제1항의 병역의무를 구체화한 법률로써, 결국 이 사건은 기본의무를 구체화한 법률이 국민의 기본권을 침범할 때 어떠한 판단구조에 의하는지 여부가 중요한 쟁점이 된다. 특히 이 사건에서는 성별에 의한 차등이 차별에 해당하는지 문제되는데, 헌법상 ‘평등’을 주관적 권리로서의 평등권이 아닌 개별 기본권 제한의 정당화 도구로서의 평등원칙이라는 점에 입각하여 헌법재판소의 결정을 검토하여 재구성하였다.
기본의무는 국가목표의 실현을 위하여 자유권의 제한을 허용하는 헌법적 근거이다.
그렇다고 하여 기본의무에 의하여 기본권 주장이 전적으로 배척되는 것은 아니다.
또한 기본권규범과 마찬가지로 기본의무규범도 국가를 수범자로 한다. 기본의무규범은 국민에게 직접적으로 명령하거나 금지를 행하지 않고 입법자에게 형성과 구체화만을 의무짓고 있을 뿐이다. 따라서 법률에 의한 기본의무의 구체화 역시 기본권 논증과 같이 법률유보, 의회유보, 포괄위임금지원칙, 비례원칙, 본질적내용침해금지원칙, 법치국가원리, 평등원칙 등의 헌법원칙에 의한 구속을 받는다. 뿐만 아니라 기본의무의 구체화에 의하여 기본권제약이 발생한다는 현실 역시 무시할 수 없다. 따라서 국민의 기본권을 최대한 보장한다는 헌법의 이상을 고려한다면 헌법상 기본의무의 구체화에 의하여 국민의 생활영역에 침범이 발생하였다면 기본권을 원용할 수 있고 모든 헌법규범을 척도로 한 기본권 심사가 이루어져야 한다.
헌법 제11조의 평등조항은 주관적 권리가 아닌 객관적 헌법원칙으로서 평등원칙을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 평등심사는 실체적 권리에 대한 기본권심사 과정 속에서 침범의 정당화 단계 중 비례원칙, 본질적내용침해금지원칙 등과 함께 기본권제한의 한계를 판단하는 심사원칙이다. 즉 평등은 기본권심사의 객체가 아니라 심사의 척도에 해당한다. 이에 따르면 평등심사는 평등원칙을 위반하여 개별기본권을 침해한다는 형식이 된다. 따라서 평등원칙은 기본권심사에서 제한의 정당성을 판단하는 심사척도이므로 기본권 주체는 평등침해를 적극적으로 주장할 필요가 없다.

Das Verfassungsgericht entschied im Fall der Verfassungswidrigkeit gemäß Artikel 3 Absatz 1 des Militärgesetzbuches, das nur Männern die Pflicht zur Wehrmacht erteilt hat, dass “die Bestimmung des Umfangs des Militärdienstes nach Geschlecht nicht als Diskriminierung ohne vernünftigen Grund betrachtet werden kann”.
Das Militärgesetz ist ein Gesetz, das die militärische Pflicht von Artikel 39 Absatz 1 der Verfassung spezifiziert, und letztendlich ist dieser Fall ein wichtiger Punkt, ob die Gesetze, die die grundlegende Pflicht spezifizieren, eine Entscheidungsstruktur haben, wenn die Grundrechte der Bürger verletzt werden. Insbesondere in diesem Fall wurde versucht, die Entscheidung des Verfassungsgerichts zu rekonstruieren, da die Gleichheit der Geschlechterdiskriminierung in Frage gestellt wird und die Gleichheit in der Verfassung nicht als ein subjektives Recht, sondern als ein Instrument zur Rechtfertigung der Beschränkung der individuellen Grundrechte ist.
Der Grundgedanke ist eine verfassungsmäßige Grundlage, die die Beschränkung der Freiheit für die Verwirklichung der nationalen Ziele erlaubt.
Das bedeutet nicht, dass die Behauptung des Grundrechts durch die Grundaufgabe vollständig abgelehnt wird.
Ebenso wie die Grundregeln für die Rechte, werden die Grundregeln auch die Länder als Anführer betrachtet. Die grundlegenden Regeln der Pflicht verpflichten den Gesetzgeber nur, sich zu bilden und zu konkretisieren, ohne die Bürger direkt zu befehlen oder zu verbieten. Daher kann man die Tatsache nicht ignorieren, dass die Spezifikation der grundlegenden Aufgaben des Gesetzes nicht nur durch die Verfassungsgrundsätze, wie die Argumentation der Grundrechte, sondern auch durch die Spezifizierung der grundlegenden Aufgaben, wie den Schutz des Gesetzes, den Schutz des Kongresses, die Regeln für die Unterstützung des Gesamtlohns, die Proportionalitätsgrundsätze, die grundlegenden Regeln für die Unterstützung von Verstößen, die Prinzipien des Rechtsstaates und die Gleichheit, eingeschränkt wird. Wenn man also über die Verfassung nachdenkt, die das Grundrecht der Bürger maximiert, muss man die Grundrechte nutzen, wenn eine Verletzung des Lebensraums der Bevölkerung durch die Präzisierung der Grundbedürfnisse der Verfassung entstanden ist, und die Grundrechte überprüfen, die alle Verfassungsnormen maßstabsgetreu sind.

Da es angemessen ist, dass Artikel 11 der Gleichberechtigung als objektives Verfassungsprinzip definiert wird, nicht als subjektives Recht, sondern als objektives Grundprinzip, wird die Gleichberechtigungsprüfung als Prüfprinzip verwendet, um die Grenzen der grundlegenden Rechte zu beurteilen, insbesondere in der dritten Stufe, in der Rechtfertigungsphase des Eindringlings, zusammen mit den Prinzipien zur Unterstützung des Eindringens von Inhalten und der Klarheit.Das heißt, Gleichheit entspricht nicht dem Objekt der Grundrechtsprüfung, sondern dem Maßstab der Überprüfung.Demzufolge verletzt die Gleichstellungsbeurteilung das ○○-Grundrecht, indem sie die Gleichstellungsgrundsätze verletzt.Daher ist das Prinzip der Gleichberechtigung das Maß der Überprüfung, um die Rechtmäßigkeit der Beschränkung in der Überprüfung der Grundrechte zu beurteilen, und deshalb ist es nicht notwendig, dass die Person des Grundrechts aktiv die Verletzung der Gleichberechtigung behauptet.

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